Zwischen Waren der Klasse 3 und Waren mit medizinischer Zweckbestimmung in Klasse 5 kann bei funktionaler Austauschbarkeit eine durchschnittliche Warenähnlichkeit bestehen. Das führt bei ebenfalls durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und klanglicher Ähnlichkeit der Vergleichszeichen zu Verwechslungsgefahr (hier zwischen den Zeichen „EPOS“ und „EUBOS“).
Sachverhalt
Der Beschluss betrifft einen aus der Wortmarke „EUBOS“, geschützt unter anderem für „Seifenersatz in fester und flüssiger Form“ (Klasse 3), eingelegten Widerspruch gegen die Wortmarke „EPOS“ mit Schutz für „Massagefluid; Gleitmittel“ (Klasse 3) und „medizinische Gleitmittel“ (Klasse 5). Die Markenstelle hat den Widerspruch zurückgewiesen. Selbst bei unterstellter Warenidentität seien die Vergleichszeichen aufgrund der unterschiedlichen Wortanfänge und der abweichenden Konsonanten „B“ und „P“ in der Wortmitte nicht verwechselbar. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Entscheidung
Das BPatG hebt die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und ordnet die vollständige Löschung der angegriffenen Marke an. Dabei legt der Senat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „EUBOS“ zugrunde. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit geht der Senat davon aus, dass der von der Widerspruchsmarke beanspruchte „Seifenersatz“ auch zusammen mit Wasser bei einer (Schaum-)Massage äußerlich auf der Haut aufgebracht werden könne. Insoweit sei er sowohl in der Art der Anwendung als auch hinsichtlich der Funktion in gewisser Weise mit der beanspruchten Ware „Massagefluid“ funktional austauschbar. Nichts anderes gelte in Bezug auf „Gleitmittel“ (sowohl der Klasse 3 als auch der Klasse 5), die ebenfalls zur äußerlichen Anwendung etwa bei Massagen oder bei medizinischen Untersuchungen vorgesehen seien. Es sei – ausgehend von der allein maßgeblichen Registerlage – auch nicht erkennbar, dass die Vergleichswaren auf völlig unterschiedlichen Vertriebswegen angeboten würden. Im Ergebnis sieht der Senat daher eine mindestens durchschnittliche Warenähnlichkeit. Den Zeichenvergleich handelt der Senat recht knapp ab. Jedenfalls klanglich bestehe eine enge Ähnlichkeit. Die Endsilben „POS“ und „BOS“ seien klanglich nahezu identisch, da der Unterschied zwischen „P“ und „B“ schon bei leicht undeutlicher Aussprache verschwimme; die Unterschiede zwischen der Aussprache der Vokale „E-U“ und „E“ seien zu gering, um einer klanglichen Verwechslungsgefahr entgegen zu stehen.
Anmerkung
Die Entscheidung des BPatG ruft in Erinnerung, dass auch zwischen Waren der Klassen 3 und 5 relevante Ähnlichkeiten bestehen können. Allein die medizinische Zweckbestimmung einer Ware führt nicht ohne weiteres dazu, dass ein ausreichender Abstand zu Waren der Klasse 3 besteht. Das gilt es insbesondere bei Markenrecherchen zu berücksichtigen. Die Frage der Zeichenähnlichkeit der Marken „EUBOS“ und „EPOS“ kann man sicherlich auch anders beurteilen. Vertretbar erscheint die Auffassung des BPatG aber in jedem Fall.
© Dr. Jan Peter Heidenreich, LL.M.
