Muss der Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke belegen, so reicht der Nachweis nicht aus, dass es mit dem Widersprechenden einen gleichnamigen Arzneimittelhersteller gibt. (Leitsatz der Redaktion)
Sachverhalt
Die Entscheidung betrifft die Anmeldung der Wort-/Bildmarke Probial zum Gemeinschaftsmarkenregister. Nach einer teilweisen Einschränkung des Warenverzeichnisses umfasste die Marke schließlich noch „Bacterial preparations for pharmaceutical and medical purposes containing probiotic microorganisms; probiotic milk ferments“ in Klasse 5. Gegen die Anmeldung wurde Widerspruch eingelegt, der auf diverse Rechte an der Bezeichnung Bial gestützt war. Auf die Nichtbenutzungseinrede der Anmelderin hin legte die Widersprechende Benutzungsnachweise vor. Die Widerspruchsabteilung des HABM gab dem Widerspruch daraufhin statt. Auf die Beschwerde der Anmelderin hin, entschied die Zweite Beschwerdekammer, dass die Anmeldung den von der Widerspruchsabteilung angeführten Voreintragungen nicht verwechslungsfähig gegenüberstünde. Die daraufhin erneut mit der Sache befasste Widerspruchsabteilung entschied, dass unter Berücksichtigung der Bewertung der Beschwerdekammer auch im Hinblick auf die übrigen Marken Verwechslungsgefahr zu verneinen sei. Gegen diese Entscheidung legte nunmehr die Widersprechende Beschwerde ein. Zur Begründung verwies die Anmelderin u.a. darauf, dass es sich bei Bial um eine in Portugal für Arzneimittel bekannte Marke handele, die besonderen Schutz genieße. Die Vierte Beschwerdekammer wies die Beschwerde zurück. Die Widersprechende habe sich erstmals im Beschwerdeverfahren auf den Bekanntheitsschutz berufen. Im Übrigen seien die von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsnachweise ungenügend. Aus den Unterlagen folge lediglich, dass es in Portugal einen Arzneimittelhersteller mit dem Namen „Bial“ gäbe. Nachweise dafür, dass unter der Marke Bial auch Arzneimittel verkauft wurden, lägen demgegenüber nicht vor. Die Nachweise seien daher nicht geeignet, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken zu belegen.
Entscheidung
Die hiergegen eingelegte Klage bleibt erfolglos. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden vermag das EuG in der Beurteilung der Beschwerdekammer keinen Rechtsfehler zu erkennen. Sie sei vielmehr zu recht davon ausgegangen, dass die Widersprechende mit dem geltend gemachten Hinweis auf einen Bekanntheitsschutz nicht gehört werden könne, da es sich um einen Widerspruchsgrund handele, der erstmals nach Ablauf der Widerspruchsfrist vorgebracht wurde. Auch die Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei nicht zu beanstanden. Die Beschwerdekammer habe sich maßgeblich darauf gestützt, dass die Widersprechende auf die Benutzungseinrede der Anmelderin keine Nachweise dafür vorgelegt habe, dass die Widerspruchsmarken namentlich für Arzneimittel rechtserhaltend benutzt worden seien. Soweit die Widersprechende auf die Zeichen- und Warenähnlichkeit der in Rede stehenden Marken abhebt, ist damit noch nicht dargetan, inwieweit die Entscheidung der Beschwerdekammer rechtsfehlerhaft gewesen sein soll. Auch soweit sich die Widersprechende gem. Art. 8 Abs. 2 lit. c GMV auf den Schutz einer in Portugal bekannten Marke beruft, habe sie die hierfür notwendigen Nachweise nicht rechtzeitig erbracht.
Anmerkung
Die Widersprechende dürfte bei Einreichung des Widerspruchs nicht ganz ohne Berechtigung auf einen positiven Verfahrensausgang gehofft haben. Dass sie die Auseinandersetzung verloren hat, ist im Wesentlichen dem Umstand geschuldet, dass sie es versäumt hat, rechtzeitig Unterlagen vorzulegen, welche die Benutzung oder gar Bekanntheit der Widerspruchsmarken für Arzneimittel belegen. Dies ist umso ärgerlicher, als dass die jedenfalls in Portugal nicht nur umfangreich für Arzneimittel verwendet wird, sondern nach einer – freilich nicht ganz repräsentativen – Umfrage unter einigen Portugiesen im Bekanntenkreis, dort sogar einige Bekanntheit genießt. Insofern mahnt die Entscheidung eindringlich, bei Zusammenstellung und Einreichung der Benutzungsunterlagen mit der gebotenen Sorgfalt vorzugehen – auch Formalia können streitentscheidend sein!
© Dr. David E.F. Slopek, LL.M.
